履约保函:是由担保人为施工方(申请人)向业主(受益人)提供的,保证施工方履行工程建设合同规定的相关责任和义务的保函。如果承包商不履行合同,业主可要求保证人在保函金额内承担保证责任。保证人在承担保证责任后,可依法向承包商追偿。担保公司提供的履约保函一般为有条件的保函,即在业主提出索赔时必须提供承包商违约的证明,保证人核实后才承担保证责任。履约保证担保也可以适用于分包合同、材料设备供货合同的履行。
国际担保业务中银行使用的绝大多数为见索即付保函,见索即付保函一经开立,银行将成为付款人,承担很大的风险。因此,为降低风险,银行在开立见索即付保函时应注意以下问题:
⑴保函应将赔付条件具体化,应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。
⑵银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数量的保证金,银行在保证金的额度内出具保函。
⑶银行向境外受益人出具保函,属对外担保,还必须注意诸如报经外汇管理局批准等对外担保的法律规定。
⑷银行开立保函,还应该对基础合同的真实性进行认真审核,以防诈骗。
保函受益人为招标人或施工合同/采购合同内的甲方,即项目的建设方或项目的业主或项目的所有权人。在保证人提供担保前,对于保函受益人信誉、资金实力等进行了核查,若保函内约定受益人实现保函权益(债权)转让,或项目所有权等债权转让,将影响保证人的担保风险;根据担保法的相关约定,只有明确禁止转让或仅对特定人承担保证责任;保证人就来自保函受益人变更的风险,应在保函内予以明确。
保函担保人担保人一般由项目参与投标行为的投标人,施工合同或采购合同内的乙方,也就是投标人或施工方或承建方或分包单位等进行自主选择,经过招标人或施工合同/采购合同内的甲方,即项目的建设方或项目的业主或项目的所有权人同意后,由指定担保人进行担保,如果保函被担保人不能或拒绝履行合同义务和责任,保函受益人有权要求保函担保人承担相应责任。